Si el ” “constitutional common law” establece una “norma fuera del alcance de la revocación por medio de la vía democrática”, igual lo hace el “original meaning” porque no hay otra forma de revocar ese significado original que con una enmienda constitucional: exactamente, ni más ni menos, el mismo método necesario para revocar el constitucionalismo tipo common law.

En cuanto al segundo párrafo, Estados Unidos, como dije, nunca ha sido una democracia pura. En cuanto a si la revisión judicial es “compatible” con el concepto de democracia, la cuestión es que tanta “mediatización” estamos dispuestos a tolerar entre la voluntad popular y el poder del sistema (¿son democráticas las agencias administrativas cuasilegislativas? ¿son democráticos los gabinetes de ejecutivos no electos? ¿son democráticos los jueces no electos?). En dónde tiramos la raya entre los aceptable y lo intolerable puede ser objeto de discusión, pero plantear la cuestión en los términos que pones de compatibilidad “con ese concepto”, como si fuera algo inmutable ya dado por naturaleza, me parece demasiado platónico para estas alturas. Además, como te dije, yo no creo en fundamentalismos ideológicos de ninguna clase, ni aún uno de apariencia benigna como el democrata; que algo sea “más democrático” no necesariamente significa que es más acertado, además de que es más que evidente que el espiritu del diseño del sistema es la preocupación por el equilibrio, no en la democracia como un fin en si mismo.

En el tercer párrafo no hay nada que se puede discutir racionalmente: a ti te parece ingenuo, pues a mi me parece que no.

Saludos.

Lo de “democracia representativa” me parece una redundancia insalvable, pero eso es harina de otro costal… La pregunta es si la revisión judicial es una institución política compatible con ese concepto.

Tampoco creo que decir que los asuntos se pueden atender a base del proceso democrático (pardon me, pero la propuesta de Tushnet no es tan simplista como “síganme los buenos”) es ingenuo. No perdamos de vista que en muchos países la revisión judicial no es la norma. A fin de cuentas, me parece que más ingenuo es pensar que se logra un “balance adecuado” al sentar un grupo de menos de 10 sabios con bata negra a decidir qué derechos tienen los individuos y que ese grupo es quien “pone freno” al Estado. Así también me parece sumamente ingenuo suponer que las decisiones sobre cuáles derechos deben ser respetados no son partes del cálculo político inherente al ejercicio de poder gubernamental. Pero, at the end of the day, quizá (como sugieren Tushnet y otros) la existencia de esa ilusión es la razón de ser de instituciones como la revisión judicial.

Para redondear mi posición sobre el tema, ciertamente las revisiones judiciales pueden ser una opción menos democrática que un sistema sin dichas revisiones, o con unas más atenuadas. Sin embargo, no tengo ningún conflicto ideológico con ello, porque, según mi forma de ver las cosas, que algo sea más democrático no necesariamente implica que sea más acertado. De hecho, cuando leo en los Federalist Papers no leo las ideas de unas personas preocupadas por hacerle apología a la democracia como un fin en si mismo, sino a unos hombres preocupados por cómo construir un sistema equilibrado que evitara los excesos y abusos de poder y que pensaban que la democracia representativa (o república) era un buen método para intentar vivir en ese equilibrio social. Si fuera solo cuestión de más democracia y eliminar todo lo que tenga “matices antidemocráticos”, bien pudieron haber optado por un sistema de democracia directa, porque no hay proceso más democrático que aquel que va en busca del consentimiento del ciudadano para cada cuestión a legislarse, pero no solo no se optó por ello, sino que se la calificó como peligrosa para los derechos de las minorías y los individuos.

Ese es el espíritu que leo en Hamilton: la creencia en la necesidad de instituciones sociales mientras a su vez se desconfía de ellas (incluyendo, por duro o elitista que parezca, a “el pueblo” como colectivo) y se crean contrapesos para limitar su poder. Yo no creo en esa confianza excesiva que me parece tiene Mark Tushnet en el sistema legislativo. Sí creo que, si vamos a tener un sistema republicano, la mejor forma de conseguir ese equilibrio es con una rama judicial fuerte, con unas funciones diferentes a las otras, claro, pero con solo una fuerte voluntad popular por encima de ella a la hora decidir que ordena esa ley de las leyes que entiendo que debe seguir siendo la constitución, en vez de meramente una fuente de inspiración de las mismas. Ese el proceso permite que todos los días simples individuos enfrenten todo el aparato gubernamental con posibilidades de salir airosos (Tushnet plantea que para cada abuso de poder sólo hay que gritar “síganme los buenos” y movilizar el proceso político, pero en el mundo real las cosas no funcionan así; no se crean movilizaciones para cada problema de cada individuo, pero las garantías constitucionales y las revisiones judiciales sí pueden ayudar a poner un freno al poder del estado caso a caso).

El hecho de que las cortes federales apliquen “common law” estatal es irrelevante para propósitos de la discusión. Ello pues el que lo hagan no milita en contra del argumento de quienes abogan por limitar el poder de revisión judicial. La aplicación del “common law” estatal NO se presta para invalidar estatutos adoptados por los representantes electos, por lo que no es ni remotamente tan poderosa (y peligrosa) como la revisión judicial, que es la institución que tiene serios matices antidemocráticos.

Sobre si Hamilton sabía que Tompkin se resolvería de la forma en que se hizo, obviamente no lo sé. Pero me parece convincente el argumento de que debido a que la Const. estableció áreas en las que las cortes federales desarrollarían “common law” (almirantazgo, Derecho internacional consuetudinario (“law of nations”) y otras), “it follows” que se entendía que fuera de esas áreas no habría “common law” federal. Y si bien Tompkin es de 1938, desde 1812 el TS comenzó a descartar que las cortes federal tuviesen poder de crear “common law” federal en áreas distintas a las mencionadas. De todos modos, la fecha en que se emite una decisión me parece de poca ayuda a la hora de evaluar si se ajusta a lo que la generación que aprobó la Const. entendía significaba determinada disposición. (Todavía hay partes que no se han interpretado aún. Y, a pesar de que el TS no había tenido la oportunidad de aclarar el significado de la Segunda Enmienda hasta el otro día, hay muchas fuentes que indican que lo decidido se ajusta bastante al significado que la población le daba a esa disposición en 1791.)

Sobre el poder de legislar por encima del “common law”, lo mencioné simplemente con el fin de argumentar que aún cuando Hamilton conocía la forma y manera en que las cortes operaban a finales del Siglo 18, éste sabía que ello no amenazaba al proceso democrático de la forma y manera que lo hace un sistema de tribunales con un poder revisión judicial excesivamente amplio. Ello pues cualquier norma creada a base de “common law” era fácilmente modificada legislativamente.

Se refería el sistema constitucional federal, pero cómo según la cita de Scalia que traes dice, Hamilton describía cómo debía ser el modus operandi del sistema por nacer basado en su visión de cómo funcionaba el “traditional judiciary” (basado en common law).

No intentaba “descartar la utilidad” del escrito de Hamilton (después de todo, yo mismo lo traje), pero aún con todo y su valor creo que precisamente con suspicacia es que hay que analizar todo documento si realmente queremos descubrir tal significado (además,debido a la imposibilidad de un acceso directo a un significado, toda interpretación es, después de todo, una especulación; las hay bien fundamentadas, y otras caprichosas, pero especulaciones son al fin y al cabo)

Por otro lado, en el caso de la cita que discutimos, el “original meaning” como método interpretativo carece de sentido, pues de lo que estábamos discutiendo es de cómo específicamente Hamilton veía el “traditional judiciary”, por lo que entiendo que Scalia sí estaba escribiendo sobre el “original intent” de Hamiton. Recalco la frase “Hamilton had in mind”.

Además, poco importa si en el siglo XX se hubiera decidido que no habría common law general federal (BTW, ¿Hamilton siempre supo la norma de Tompkins desde el principio?): siempre hubo y sigue habiendo common law federal en instancias particulares, el significado de conceptos tanto estatutarios como constitucionales se suele descifrar a base de common law, y más aún las cortes federal sí aplican common law estatal, por lo que los “judge-made law” estuvo y sigue estando presente en cortes federales aún cuando supuestamente no exista common law federal (y digo supuestamente, porque normas como Miranda me hacen pensar otra cosa, y más la justificación Dickerson de tal regla , el célebre “the warnings have become part of our national culture” que más que mero Stare decisis interpretativo evoca a la tradición jurídica como fundamento para mantener normas creadas por jueces del common law).

Me perdí un poco con repecto a «que los estatutos de las legislaturas prevalecían sobre las normas de “common law”»…no creo que haber escrito algo que contradigo eso.

Saludos.

Por otra parte, me parece exageras el “esplendor” del “common law” en esa época. (Y BTW, Hamilton escribió sobre el sistema constitucional federal. Y como dijo en TS en Erie Railroad Co. v. Tompkins, “There is no federal general common law”). Ciertamente, no creo eso de que los jueces de cortes de “common law” meramente “descubren” el Derecho. Pero si bien bajo el “common law” los jueces crean normas jurídicas (cosa que hacen también bajo el (quizá ya mal llamado) sistema de “Derecho civilista”), desde hace mucho estaba claro que los estatutos de las legislaturas prevalecían sobre las normas de “common law”. Por ello, a diferencia de cuando un tribunal obra bajo el manto de la revisión judicial constitucional, las normas de “common law” no quedaban ni quedan fuera del alcance del proceso democrático ordinario. De hecho, hay muchos autores que plantean que los jueces de sistemas civilistas son más poderosos que los de “common law”. Pero eso sí que requeriría su propia discusión.

Por eso, yo tomaría con sospecha esa romantización de la “judicatura tradicional” que hace Scalia basado en los supuestos precedentes estrictos y obligatorios en los que se basaban los inofensivos y predecibles jueces de antaño que describe Hamilton. Después de todo, en aquella época las “judge-made law” del “common law” estaba en todo su esplendor, y bajo la ficción de no estaban creando normas sino “descubriéndolas” a través de un método inductivo, los jueces tenían el poder reconocido hasta de juzgar aéreas de derecho penal con normas judicialmente creadas. En la actualidad, la creación de delitos de “common law” o bien se prohíbe o se evitan en la mayoría de las jurisdicciones por contravenir a la visión contemporánea del principio de la legalidad, pero en la época de los precedentes y reglas estrictas de los jueces de Hamilton todo eso yacía bajo el mallete del juez, sin la cantidad de estatutos que existen en la actualidad para limitar su discreción. No creo que tampoco debamos creer demasiado en el mito de que no se creaban normas, sino que se “descubrían”; y en ese sentido el pecado que denuncia Scalia en cada momento no es más que el reconocimiento de que el derecho cambia con el cambio de interpretadores, o cómo escribió Puig Brutau:

Es necesario, pues, confundir o que las cosas son con lo que deberían ser. Cuando en este libro se afirma que los jueces crean Derecho a pesar de que el legislador tiene dispuesto que no lo hagan, no expresamos la creencia de que ello sea conveniente, sino que llamamos la atención acerca del hecho de que tal cosa ocurre casi siempre, en gran medida, por encima de todas las preferencias. Es decir, afirmamos una realidad que se impone con una rotundidad digna de una ley de la naturaleza y con la que es preciso contar precisamente para encauzarla. Lo deseable no se logra con sólo proclamarlo, pues hace falta mucho esfuerzo para que disminuya el margen e lo señalado como imperfecto. El reconocimiento de que es así en la realidad no ha de dar lugar a una actitud conformista, sino que ha se ser acicate y estímulo para que, con una crítica realista del razonamiento jurídico, el margen de arbitrio se reduzca en la medida de lo posible.

“In urging approval of a constitution that gave life-tenured judges the power to nullify laws enacted by the people’s representatives, Alexander Hamilton assured the citizens of New York that there was little risk in this, since “[t]he judiciary . . . ha[s] neither FORCE nor WILL but merely judgment.” The Federalist No. 78, p. 465 (C. Rossiter ed. 1961). But Hamilton had in mind a traditional judiciary, “bound down by strict rules and precedents which serve to define and point out their duty in every particular case that comes before them.” Id., at 471. Bound down, indeed. What a mockery today’s opinion makes of Hamilton’s expectation, announcing the Court’s conclusion that the meaning of our Constitution has changed over the past 15 years—not, mind you, that this Court’s decision 15 years ago was wrong, but that the Constitution has changed. The Court reaches this implausible result by purporting to advert, not to the original meaning of the Eighth Amendment, but to “the evolving standards of decency,” ante, at 6 (internal quotation marks omitted), of our national society. It then finds, on the flimsiest of grounds, that a national consensus which
could not be perceived in our people’s laws barely 15 years ago now solidly exists. Worse still, the Court says in so many words that what our people’s laws say about the issue does not, in the last analysis, matter: “[I]n the end our own judgment will be brought to bear on the question of the acceptability of the death penalty under the Eighth Amendment.” Ante, at 9 (internal quotation marks omitted). The Court thus proclaims itself sole arbiter of our Nation’s moral standards—and in the course of discharging that awesome responsibility purports to take guidance from the views of foreign courts and legislatures. Because I do not believe that the meaning of our Eighth Amendment, any more than the meaning of other provisions of our Constitution, should be determined by the subjective views of five Members of this Court and like-minded foreigners, I dissent.”

Gracias por los enlaces sobre el debate entorno a la revisión judicial. No me convencen, pero entiendo mejor ahora los argumentos en contra de la revisión.

Sobre la cita de Hamilton, me corriges, pero a mi parece que la situación que describe él es exactamente la que tenemos ahora. Como mencioné anteriormente, la rama judicial no tiene fuerza alguna para obligar a otras ramas, y ni tan siquiera es capaz de producir por sí sola algo de impacto social. Depende, prácticamente por completo, de su capital político y de la voluntad del Estado de someterse a sus decisiones. Sigue siendo “the least dangerous to the political rights of the Constitution”, porque la situación es la misma: “can take no active resolution whatever”. Mañana el Supremo puede decidir algo, y Obama convertirse en un Mel Zelaya y decidir que no ejecutará la sentencia porque el que manda es él, y si el Senado no le hace un “impeachment”, ¿qué puede hacer el Supremo? Nada: no tiene fuerza, ni espada, no tiene ningún medio para amenazar la hegemonía de los poderes políticos si estos no consienten a someterse a sus designios. Creo que a eso es lo que se refería Hamilton.