Cláusula de la dignidad del ser humano en Puerto Rico: ¿mucho potencial y aún poco desarrollo?
por: Eugenio Martínez Rodríguez
En una de las últimas ediciones del 2009 del programa radial La Voz Del Centro, “Las dos constituciones y la ciudadanía”, se entrevistó al profesor José Julián Álvarez González, quien al final del mismo señaló que aún falta por desarrollarse el concepto de la “dignidad del ser humano” en la jurisprudencia puertorriqueña, pues esta cláusula siempre se ha utilizado como una especie de apéndice del derecho a la intimidad, cuando en otros países como Alemania se le ha dotado de cierta aplicación independiente de la intimidad.
El problema parece ser que el concepto es bastante vago, todo el mundo parece tener una idea de lo que es, pero pocos se aventuran a elaborar una definición. Oscar Schachter, autor del artículo Human Dignity as a Normative Concept[1], por ejemplo, comenta que “[t]he concept of human dignity evokes a clear image in most people, but the legal reality is that it resists a close and narrow definition. ”
Pero al menos parece haber cierto consenso en que se trata de una especie de igualdad entre humanos, una noción sobre cierto estándar de trato mínimo que merece toda persona nada más por ser un humano. Bajo esta misma línea, Schachter señala que viola la dignidad del ser humano el mal trato dado a una persona por motivos de su etnia, origen nacional o su religión. Esto podría indicar que la prohibiciones constitucionales de discrimen “por motivo de raza, color, sexo, nacimiento, origen o condición social, ni ideas políticas o religiosas”[2] parten del principio general de la inviolabilidad de la dignidad del ser humano. Eso parece sugerir la estructura declarativa de la primera sección de nuestra carta de derechos:
Sección 1. Dignidad e igualdad del ser humano; discrimen, prohibido.
La dignidad del ser humano es inviolable. Todos los hombres son iguales ante la Ley. No podrá establecerse discrimen alguno por motivo de raza, color, sexo, nacimiento, origen o condición social, ni ideas políticas o religiosas. Tanto las leyes como el sistema de instrucción pública encarnarán estos principios de esencial igualdad humana.
Pero, aparte de estas aplicaciones más específicas, ¿podríamos señalar otras instancias que igualmente podrían analizarse bajo la óptica de la violación a la dignidad, sin ser necesariamente los discrímenes antes mencionados? Como guía podríamos pensar que una violación a la dignidad sería una especie de discrimen contra una persona por una razón (o falta de ella) que no justifica el perjuicio sufrido por el discriminado (hay que recordar que incluso discrímenes por razas han sido declarados constitucionales si hay una razón de peso que lo justifique. Ver, por ejemplo, el caso de las políticas de Discriminación positiva o affirmative actions).
En ese sentido, no se me ocurre un mejor ejemplo de una instancia en la que se hubiera podido utilizar la cláusula de la dignidad del ser humano con independencia del derecho a la intimidad, y sin partir de los corolarios de los discrímenes clásicos prohibidos, que la insensible campaña gubernamental La otra cara del sexo:
Bajo esta propuesta publicitaria, se presentan a las personas que sufren de enfermedades de transmisión sexual como monstruos, como criaturas no humanas que deben ser rechazadas y temidas, tratando de así lograr un termor general en los jovenes que los haga rechazar el sexo, ahora que conocen su “otra cara”. Se utiliza a los enfermos como un medio de propaganda, no como un fin en si mismo, como decía Kant[3] que debía tratarse a las personas. ¿Se justifica, para cumplir el importante interés social de prevenir el contagio de enfermedades de transmisión sexual, el rebajar a las víctimas del propio mal que se pretende combatir de su propia humanidad? En mi opinión, aún cuando pudiera ser una táctica efectiva para salvar vidas (todos sabemos lo poderoso que es el miedo como arma), el tipo de perjuicio sufrido por los enfermos mediante esta campaña es tan grave (la violación de su dignidad como ser humano), que aún así no se justifica. Claro, hay una regla de interpretación constitucional que dice que toda cláusula está sujeta a otras cláusulas, por lo que, por más absolutista que sea el lenguaje de un pasaje de la constitución siempre será necesario hacer un balance de intereses para ver finalmente qué visión prevalece. No obstante, la importancia de la cláusula que aquí se discute fue considerada de tal envergadura, que algunos pensaban que el resto de la carta de derechos no era más meras deducciones de este principio fundamental, por lo que quizás lo más apropiado sería una interpretación lo más literal posible: “la dignidad del ser humano es inviolable”.
En fin, un desarrollo autónomo de la cláusula de la dignidad del ser humano podría producir una jurisprudencia tan fructífera como las que ha producido las cláusuals de igualdad ante la ley, o hasta la del debido proceso de ley. O, siendo más conservadores, por lo menos nos hubiera evitado el tener que soportar La Otra Cara del Sexo, que ya sólo con eso se justifica su inclusión en la constitución.
[1] American Journal of International Law, 77(4) (1983)
[2] CONST. E.L.A. art. II, § 1
[3] “Lo único que es un fin en sí mismo es el hombre, nunca puede ser utilizado como medio.”
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Categorías: Derecho constitucional de Puerto Rico
Actualizado December 30, 2009 | Log in
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Al ELA le cabrían reclamos por violar la disposición que prohibe el discrimen en la educación por motivos de condición social. Las peores escuelas del sistema están en vecindarios pobres.
Hola Myrisa
Sería interesante plantearlo.
A nivel federal, lo más parecido creo que es San Antonio Independent School District v. Rodriguez estableció que no es inconstitucional un sistema que destine menos recursos a sectores pobres basado en un sistema de financiación sustentado en impuestos a la propiedad, pues la educación no se consideró un “derecho fundamental” que amerite aplicar el escrutinio estrícto bajo la igual protección de las leyes, y tampoco se encontró una “categoría sospechosa”.
Pero a nivel de Puerto Rico, como bien dices, aún dejando sin resolver si la educación es un derecho fundamental, al menos sabemos bajo la constitución del ELA la “condición social” es una categoría sospechosa, por lo que sí aplicaría el “escrutinio estricto” y le correspondería al gobierno probar, que tal discrimen está “estrechamente vinculado” a un “interés gubernamental apremiante”, sin que haya “medios menos restrictivos” disponibles.
Pero para llegar a ese punto, habría que primero probar que tal discrimen existe. En este caso es poco probable que se pueda probar un tipo de “discriminen intencional”, pues no creo que haya un estatuto, reglamento u ordenanza que establezca de forma explícita o implícita un discrimen por condición social. En todo caso sería un discrimen por “impacto disparejo” por condición social. No conozco un caso que invalide una acción gubernamental por tener un “impacto disparejo” por condición social, pero si nos dejamos llevar por cómo se ha tratado la categoría sospechosa de “raza” en cuanto a discrimen por “impacto disparejo” por el Tribunal Supremo federal (Washintong v. Davis) , y partiendo de la premisa de que no hay protección mayor a las condiciones sociales que a las razas, entonces no sería inconstitucional tal trato pues se ha resuelto que la constitución (al menos la federal) no reconoce un discrimen por el único factor de producir un “impacto disparejo”.
Claro, lo resuelto por el Supremo federal en teoría solo tiene valor persuasivo para resolver bajo la constitución del ELA, y también es cierto que esta última tiene cláusulas más específicas y protectoras que lo que textualmente surge de la federal, pero, como han señalado mucho, en la práctica más que un valor persuasivo lo resuelto por el Supremo federal bajo la constitución de EE.UU. casi se presume fuertemente que es lo mismo que contiene la constitución del ELA a menos que claramente surja lo contrario (y ahí podrán sacar su célebre frase de “factura más ancha”).
Saludos
Saludos Eugenio—El tema que traes es muy interesante. Yo concurro con quienes opinan que el concepto de la “dignidad del ser humano” es un tanto problemático por su imprecisión inherente. A base del mismo se puede llegar a todo tipo de conclusiones inconsistentes basadas en la preferencia política de los tribunales. Especialmente en sistemas de gobierno en los que la rama judicial tiene un poder que, como dijo el juez William Brennan, permite que una mayoría simple de jueces del tribunal más alto pueda hacer casi cualquier cosa (como el de EEUU y PR, y, cada vez más en Europa). Un concepto tan maleable como “dignidad humana” incrementa el peligro de que una rama no electa emita decisiones que meramente responden al criterio subjetivo de los jueces sobre cómo debe operar la sociedad. La amplia gama de conclusiones a las que han llegado distintos jueces a base de ese concepto ilustran el punto.
Por ejemplo, si bien, como mencionas, en Alemania se ha empleado este concepto para ampliar el derecho a la intimidad en algunos contextos, la Corte Constitucional Federal de Alemania también lo ha interpretado de forma que al nivel federal en EEUU contravendría el debido proceso de ley sustantivo. La Corte alemana ha utilizado esa “protección” de la “dignidad humana” para limitar significativamente el poder legislativo para autorizar el aborto. Ello a base de la conclusión de sus miembros de que los embriones tienen derecho a la “protección” de la “dignidad humana.” Así también, el concepto de “dignidad humana” ha sido interpretado en Alemania y la Corte Europea de Justicia de manera que chocaría con la protección que se le da al derecho a la libre expresión en las jurisdicciones de EEUU. Por ejemplo, en Omega v. Oberbürgermeisterin la CEJ resolvió que el gobierno alemán puede ampararse en el mandato constitucional de proteger la “dignidad humana” para prohibir juegos de video y de simulación que considere demasiado violentos, cosa que violaría la Primera Enmienda en EEUU. La Corte alemana ha emitido decisiones similares. Por su parte, esta semana el juez James Nelson, del Tribunal Supremo de Montana, expresó: “Th[e] right to physician aid in dying quintessentially involves the inviolable right to human dignity—our most fragile right.”
En fin, resulta particularmente difícil establecer una teoría coherente sobre qué significa “dignidad humana”. Por ende, quizá esa disposición constitucional debe ser tratada como una que expresa meras aspiraciones no susceptibles de ser implementadas judicialmente (que no es lo mismo que decir que es inconsecuente). En última instancia, la determinación sobre cuál es el derecho protegido y cuál protección prevalece cuando hay un choque entre derechos constitucionales siempre es política.
Por otra parte, me parece que los tribunales en PR se limitan mucho debido a que tienden a centrarse en la comparación Constitución ELA-Constitución EEUU para explicar el alcance de las disposiciones constitucionales locales. Claro, ese método les permite repetir hasta el aburrimiento la famosa frase de que la protección de los derechos de la Const. ELA “es de factura más ancha” que la de la federal. Pero esos documentos fueron adoptados con el fin de organizar instituciones políticas muy distintas. A mi juicio, lo más adecuado es comparar la Const. ELA con las constituciones de los estados, que son subdivisiones políticas más parecidas al ELA. Claro está, ello minaría el triunfalismo con el que en PR se emplea el discurso de la “factura más ancha”, repetido monótonamente por muchos jueces y profesores de Derecho. El estudio de la jurisprudencia de los estados revela que la protección de múltiples derechos fundamentales (por ej. derecho a la libre expresión, derecho a la intimidad) de la Const. ELA es en muchas ocasiones de “factura más ESTRECHA” que la protección que le brindan a esos derechos las constituciones de los estados. (Por ello me agrada que en sus opiniones recientes los jueces Martínez y Rivera han comenzado a hacer énfasis en que la cuestión de la “factura más ancha” opera de igual forma en los estados.)
A ello añado que pocas veces se destaca que en occisiones el TS de PR ha interpretado la Const. ELA de manera que resulta ser de “factura más estrecha” a la federal. Por ejemplo, el TS de EEUU ha revocado al TS de PR en casos en que este último ha validado registros en los aeropuertos que no aguantan el escrutinio de la Cuarta Enmienda y ha endosado límites al acceso a procesos judiciales que contravienen la Primera Enmienda. De igual manera, tengo serias dudas sobre si las opiniones recientes del TS de PR en casos de “imagen propia” y difamación (escritas por Hernández Denton y Fiol Matta, respectivamente) aguantarían el escrutinio de un tribunal federal a base de la Primera Enmienda. Pero eso queda por verse…
Teruoc
En lo personal, aunque entiendo que en muchas instancias es inevitable y hasta deseable, por lo general no me agradan que se le niegue a una disposición constitucional o legal la fuerza judicial necesaria para hacer valer su letra. No creo que sea una sana administración del derecho interpretar textos jurídicos de tal manera que se inutilice para efectos judiciales, y más aún, aceptar tal método de interpretación para disposiciones ambiguas pudiera traer como resultado un remedio de igual categoría que el que se intenta evitar: pues se dejaría a merced de los jueces decidir que cláusulas aplicar y qué otras echarlas a un lado como meras fuentes de inspiración para las otras ramas. Además, pudiera ser que luego se concluya que igualmente la igual protección de las leyes o el debido proceso de ley también son conceptos muy amplios, y que sería mejor dejarlos como una mera declaración de principios sujetos a la voluntad de los funcionarios electos. Y claro, entiendo que esto es debatible y que para muchas personas precisamente así es como debería ser, así que sí esa podría ser otra opción, tratar el concepto como una declaración de un principio no justiciable.
Como yo lo veo, aunque entiendo la presunción de ilegitimidad con que muchas personas ven las revisiones judiciales, no creo que la solución sea aspirar a una rama judicial conceptualizada como otra agencia administrativa subordinada a la voluntad de los funcionarios electos. Además de hacer valer al legislación que los representantes electos de la mayoría de turno han aprobado, la rama judicial también tiene un deber de hacer cumplir el respeto a los derechos individuales y colectivos de aquellas minorías que quizás no tienen suficiente fuerza social para impulsar sus reclamos mediante los procesos políticos, pero que aún así tienen ciertos derechos mínimos que son parte del pacto social que una mayoría poblacional por medios de sus representantes electos no puede ignorar tan fácilmente. Ningún modelo político sustentable puede definir su concepto de democracia meramente como la voluntad de la mayoría: las minorías tienen que tener una garantías básicas a ser respetadas, y por, definición, tal medio para hacer valer esos derechos difícilmente podrán ser las ramas electivas, pues estas responden a la mayoría, por lo que no veo qué de mal tenga que se entienda que han de ser los tribunales los medios por los cuales se les recordará a la sociedad como conjunto las garantías mínimas que se pactaron para todos los ciudadanos que no pueden ser incumplidas por medios políticos. Y habló que recordar, y no de obligar, porque no veo cómo puede ser cierto que un tribunal “pueda hacer casi cualquier cosa”; al fin y al cabo con lo que cuentan los tribunales para que las otras ramas respeten sus decisiones es capital político y la creencia generalizada de que se deben respetar sus conclusiones. Como han comentado diversos autores, Brown v. Board of Education nunca hubiera tenido el efecto que finalmente tuvo si no hubiera sido por la aceptación y activa colaboración de la rama ejectuvia en cumplir con tal conclusion.
Con respecto a la dificultad de construir una teoría general coherente como la dignidad humana, concurro en que es particularmente difícil, pero no porque sea un concepto muy general, sino porque ha sido poco desarrollado. Igual de general es el debido proceso de ley sustantivo, pero sí se pudo constuir un esquema de análisis coherente que, si bien no complace a todos, sí deja entender sus fundamentos como sistema.
Yo me inclinaría a tomar como guía para identificar la violación de la dignidad cuatro requisitos:
1. Que exista un “violador(es)” de tal dignidad; y
2. que exista una(s) víctima(s) concreta(s) y específica(s) de tal violación;
3. que tal violación se define como la utilización de tal(es) persona(s) como un medio(s), y
4. que tal “uso” sea en perjuicio de la(s) persona(s) utilizada(s).
El primer requisito evitaría que se aproveche el concepto para coartar la libertad individual de una persona que incurra en unas prácticas que un juez quiera prohibirle juzgando que sus propias acciones van en contra de su dignidad, pues es un contrasentido defender la dignidad de una persona limitando aún más su libertd, pues parte de la dignidad consiste en la libertad que nada más por ser humano merece (estoy pensando, por ejemplo, en una prohibición de bailes eróticos bajo la teoría de que ésto va en contra de la dignidad de los participantes, pues se utilizan como “objetos sexuales”); el segundo, la existencia de un titular concreto del derecho, evitaría excesos tipo “crímenes sin víctimas”, como la que mencionas de los juegos de vídeos; el tercero es la médula del principio: evitar la deshumanización de una persona mediante su utilización como un mero medio; y el cuarto es más una descripción del concepto porque todos en alguna medida utilizamos a otras personas como medios para alcanzar unos objetivos , lo que es debería ser censurable es que sea en perjuicio de tales personas
Saludos.
Eugenio:
1. Veo perfectamente tu punto sobre la deseabilidad de una rama judicial capaz de hacer valer los derechos individuales. Pero creo que es debatible si la revisión judicial elimina tu preocupación de que quede a “merced de los jueces decidir cuáles cláusulas aplicar y cuáles echar a un lado como meras fuentes de inspiración para las otras ramas.” Ello es lo mismo que investir a los jueces con la autoridad de darle contenido a las disposiciones constitucionales. De lo que digan sobre las mismas dependerá su efecto. Además, como escribí hace un tiempo “En el país de los ciegos”, los tribunales pueden cacarear sobre su deber de hacer valer los derechos constitucionales a la misma vez que desarrollan jurisprudencia que de facto elimina tales derechos. Me parece que la idea de que existen unos sabios benévolos que no son electos y que velan celosamente por nuestros derechos es una que se usa para darnos un falso sentido de tranquilidad.
Añado al debate que hay quien argumenta que la revisión judicial puede ser contraproducente para la protección de los derechos, debido a la complacencia que puede crear en los movimientos sociales, y que es falaz decir que el constitucionalismo es sinónimo de revisión judicial o que las mayorías son incapaces de proteger los derechos de las minorías. Claro que hay argumentos muy buenos en contra esa posición. Pero es una discusión fascinante que hay que analizar con más detalle de lo que puede hacerse aquí.
2. Difiero sobre el planteamiento de que el DPL o la IPL sean igual de maleables que el concepto de la “dignidad humana”. En primer lugar, sin bien DPL e IPL no son conceptos totalmente claros, me parece que, de por sí, son mucho menos imprecisos que “dignidad humana”. Veo muchas razones para diferir de lo que dices en cuanto a esto pero por el momento mencionaré sólo una cosa más: la evidencia histórica al respecto. El concepto de la “dignidad humana” ha estado presente en textos jurídicos quizá desde antes que el DPL y la IPL. Sin embargo, en cuanto a esos últimos ha emergido un consenso razonable sobre las garantías mínimas que requieren. Pero la “dignidad humana” ha tenido igual oportunidad sin mucho éxito, cosa que me parece que sirve de testimonio sobre la dificultad extraordinaria de darle contenido concreto.
3. Sobre el comentario del juez Brennan (“Five votes can do anything around here”), me parece que los tribunales ya tienen suficiente “capital político” para que dicho comentario sea realidad… pero ese tema sí que requeriría una discusión más extensa.
4. El intento que haces por identificar guías para darle contenido a la protección de la “dignidad humana” es encomiable. Pero de entrada veo varios problemas. Mencionaré aquí sólo uno: apostaría cualquier cosa a que habría bastantes jueces activistas dispuestos a concluir que la actividad que traes como ejemplo (los bailes eróticos) no es “voluntaria” sino que quienes participan de ella lo hacen “obligados por las condiciones sociales” or some shit like that.
Teruoc:
No sé si paresca que veo los tribunales como un consejo de sabios benévolos capaces de construir otro mundo mientras toman capuchinos en sus guaridas….pero sí creo en el argumento tradicional de que, en términos generales, entre un funcionario electo periódicamente y uno que no está sujeto a elecciones, es más probable que el segundo sea quién esté más dispuesto enfrentar la antipatía de la mayoría dándole la razón a un individuo o una minoría si cree que la tiene:
; e igual entre un funcionario cuya permanencia en el empleo depende de la confianza de un superior y otro cuyo puesto sea vitalicio, como los jueces federales., el mismo resultado tendríamos. Cierto es que, esto, a su vez, crea otros problemas y otros posibles excesos, pero a mi entender ese balance entre ramas subordinadas a la voluntad general y otra con cierta independencia es el modelo que nos expone a un riesgo menor.
En cuanto a la maleabilidad del DPL y el IPL en contraposición a la dignidad humana, me parece que no hay otra razón por la cuál se haya desarrollado un “consenso razonable” con las primeras dos y no con la última que no sea el hecho de que las primeras dos aparecen textualmente en la constitución de la nación que prácticamente se inventó la revisión judicial (y qué, por ende, impulsó el desarrollo de prácticas análogas por todo el mundo), mientras que la última, aunque antigua, apenas tomó auge en la esféra jurídica desde la Declaración Universal de Derechos Humanos para acá. Pero aún si estipularamos que la dignidad humana es aún más maleable, seguiría pensando que sí se pudo construir algo coherente para el DPL y el IPL también se podría con este otro concepto.
En cuanto a la posibilidad de que venga un juez a traer la teoría de que los participantes de bailes eróticos “obligados por las condiciones sociales”, pues garantías no hay ningunas, pero tal peligro ya se enfrentó en la jurisprudencia que ha definido los contornos de la protección de la primera enmienda. Activistas feministas como Catharine Mackinnon ya trataron de impulsar legislaciones fundamentadas en lo mismo en cuanto a la protección de la primera enmienda a materiales pornográficos (“All pornography is the documentation of a rape”, decía ella), pero aunque tuvo cierto éxito en algunas jurisdicciones, nunca logró una aceptación general y ya hoy hasta recibe fuertes críticas dentro del propio feminismo contemporáneo. Por ello, no creo probable el desarrollo de teorías cómo esas en esta región.
Eugenio–En el comentario anterior puse unos hyperlinks para ilustrar la discusión que no salieron así que añado las direcciones aparte aquí:
1. Para “como escribí hace un tiempo “En el país de los ciegos”, los tribunales pueden cacarear sobre su deber de hacer valer los derechos constitucionales a la misma vez que desarrollan jurisprudencia que de facto elimina tales derechos” el link es http://paisciego.blogspot.com/2008/05/desaparece-el-derecho-la-informacin-en.html
2. En “hay quien argumenta que la revisión judicial puede ser contraproducente para la protección de los derechos, debido a la complacencia que puede crear en los movimientos sociales, y que es falaz decir que el constitucionalismo es sinónimo de revisión judicial o que las mayorías son incapaces de proteger los derechos de las minorías” debió salir http://www.dissentmagazine.org/article/?article=248
3. En “Claro que hay argumentos muy buenos en contra esa posición. Pero es una discusión fascinante que hay que analizar con más detalle de lo que puede hacerse aquí” debió salir http://www.dissentmagazine.org/article/?article=219
4. Por último, difiero sobre que sea poco probable que en esta región se pueda concluir que actividades voluntarias son contrarias a la “dignidad humana”. Últimamente, los tribunales son muy dados a mirar hacia Europa para interpretar disposiciones constitucionales de este hemisferio, especialmente aquellas que no se han desarrollado mucho acá. Y, por ejemplo, además de lo ya mencionado en cuanto a juegos de video, la Corte Europea de Derechos Humanos ha resuelto que el “lanzamiento de enanos”, aun cuando sea una actividad voluntaria y remunerada, es contraria a la “dignidad humana”. Es decir, a mi juicio el espacio es peligrosamente amplio; mucho más que disposiciones que se refieren a asuntos procesales o sustantivos que emanan de una lectura “intratextualista” de la const. u otra que lo que requiere es identificar cuáles diferencias no debe tomarse en consideración a la hora de aplicar la ley. Como bien dices, muchas disposiciones const. son maleables, pero creo que el grado en que lo son dista mucho en unos casos en otros.
5. Precisamente, el hecho de que no fue sino hasta la DUDH que el concepto de “dignidad humana” “tomó auge” nos dice mucho sobre el asunto (sin mencionar que la DUDH se adoptó con la aclaración expresa de que no tendría fuerza de ley sino que expresaba aspiraciones). Existe abundante literatura sobre el hecho de que el concepto de “dignidad humana” data de los comienzos de la civilización occidental y fue objeto de discusión previo a la adopción de la Carta Magna de 1215, la Carta de Derechos de 1689, la Declaración de Derechos del Hombre, la Declaración de Independencia, la Const. EEUU y la Carta de Derechos de EEUU. Pero en todas esas ocasiones, aun cuando se adoptaron otros conceptos algo flexibles como DPL e IPL, se desistió de incluir el concepto de “dignidad humana”. Creo que ello nos dice algo sobre la conclusión a la que se llegó en todas esas ocasiones sobre las posibilidades de darle contenido concreto a ese concepto vis-à-vis , por ejemplo, los otros dos.
El problema con la cita del Federalista 78 que incluyes es que Alexander Hamilton se refería a una rama judicial conceptualizada como una de poderes mucho más limitados de los que ejerce actualmente. En el mismo ensayo, Hamilton expresó:
Teruoc
Gracias por los enlaces sobre el debate entorno a la revisión judicial. No me convencen, pero entiendo mejor ahora los argumentos en contra de la revisión.
Sobre la cita de Hamilton, me corriges, pero a mi parece que la situación que describe él es exactamente la que tenemos ahora. Como mencioné anteriormente, la rama judicial no tiene fuerza alguna para obligar a otras ramas, y ni tan siquiera es capaz de producir por sí sola algo de impacto social. Depende, prácticamente por completo, de su capital político y de la voluntad del Estado de someterse a sus decisiones. Sigue siendo “the least dangerous to the political rights of the Constitution”, porque la situación es la misma: “can take no active resolution whatever”. Mañana el Supremo puede decidir algo, y Obama convertirse en un Mel Zelaya y decidir que no ejecutará la sentencia porque el que manda es él, y si el Senado no le hace un “impeachment”, ¿qué puede hacer el Supremo? Nada: no tiene fuerza, ni espada, no tiene ningún medio para amenazar la hegemonía de los poderes políticos si estos no consienten a someterse a sus designios. Creo que a eso es lo que se refería Hamilton.
No creo que lo que tenemos hoy se ajusta a la visión de Hamilton sobre la revisión judicial por parte de una judicatura débil. Por el contrario, me parece que, como mencionó el juez Scalia en su disidente en Roper v. Simmons (quizá mediante uno de los episodios de “reconstitución” sobre los que ha escrito el profesor Ackerman), la rama judicial ha pasado a ser una muy distinta (y mucho más poderosa) que el sistema de tribunales de poderes limitadísimos que vislumbraba Hamilton. Me parece que la parte inicial del disenso de Scalia ilustra de manera bastante clara la transformación y ampliación que ha sufrido la institución de la revisión judicial, por lo que lo reproduzco aquí:
También hay que tener en cuenta que en el contexto en que se produjo el ensayo, Hamilton trataba de persuadir sobre las bondades de una propuesta a los críticos que temiesen de los peligros de unos tribunales muy potentes, y cuándo una persona asume tal tono de persuasión, aun sin caer en la mentira, se ocultan los matices y se tiende a mostrar los hechos lo más favorable al punto de vista que se desea adelantar. En ese sentido, yo creo que es conveniente recordar que este texto no es un escrito frío de un juzgador imparcial que le presenta al lector los pro y los contra, las posibilidades y los riegos, de una serie de ideas, sino una persona sincera sí, desarrollando argumentos coherentes y racionales, también, pero en plan de convencer.
Por eso, yo tomaría con sospecha esa romantización de la “judicatura tradicional” que hace Scalia basado en los supuestos precedentes estrictos y obligatorios en los que se basaban los inofensivos y predecibles jueces de antaño que describe Hamilton. Después de todo, en aquella época las “judge-made law” del “common law” estaba en todo su esplendor, y bajo la ficción de no estaban creando normas sino “descubriéndolas” a través de un método inductivo, los jueces tenían el poder reconocido hasta de juzgar aéreas de derecho penal con normas judicialmente creadas. En la actualidad, la creación de delitos de “common law” o bien se prohíbe o se evitan en la mayoría de las jurisdicciones por contravenir a la visión contemporánea del principio de la legalidad, pero en la época de los precedentes y reglas estrictas de los jueces de Hamilton todo eso yacía bajo el mallete del juez, sin la cantidad de estatutos que existen en la actualidad para limitar su discreción. No creo que tampoco debamos creer demasiado en el mito de que no se creaban normas, sino que se “descubrían”; y en ese sentido el pecado que denuncia Scalia en cada momento no es más que el reconocimiento de que el derecho cambia con el cambio de interpretadores, o cómo escribió Puig Brutau:
Tratar de descifrar qué pasaba por la mente de Hamilton cuando escribió ese ensayo no es más que especular. Y en última instancia ello debería ser lo más relevante para establecer los límites constitucionales de cada rama. Hamilton no aprobó la Const. Lo hicieron los constituyentes. Por lo tanto, lo relevante no es qué pensaba él cuando escribió el ensayo sino qué tipo de const. los constituyentes creían que estaban aprobando. Es con ello en mente que los argumentos que se le presentaron a los constituyentes en apoyo a la Const. resultan útiles para establecer límites a la función judicial. Lo contrario sería abrir la puerta para descartar la utilidad de todo documento publicado durante un proceso constitucional sólo a base de la suspicacia de que su autor pudo haber actuado a base de motivos que se nos antojan mediante especulación. (Como ha explicado el propio Scalia, ahí radica en parte la diferencia entre la búsqueda del “original intent”, cosa que él rechaza, y la búsqueda del “original meaning”, técnica que él emplea; nótese el énfasis en decir “Alexander Hamilton assured the citizens of New York”.) (Fíjate que la suspicacia sobre la revisión judicial se refleja también de una manera sutil en la Declaración de Independencia, lo cual abona a que una vez se adoptó para la Const. federal se hizo de manera muy limitada.)
Por otra parte, me parece exageras el “esplendor” del “common law” en esa época. (Y BTW, Hamilton escribió sobre el sistema constitucional federal. Y como dijo en TS en Erie Railroad Co. v. Tompkins, “There is no federal general common law”). Ciertamente, no creo eso de que los jueces de cortes de “common law” meramente “descubren” el Derecho. Pero si bien bajo el “common law” los jueces crean normas jurídicas (cosa que hacen también bajo el (quizá ya mal llamado) sistema de “Derecho civilista”), desde hace mucho estaba claro que los estatutos de las legislaturas prevalecían sobre las normas de “common law”. Por ello, a diferencia de cuando un tribunal obra bajo el manto de la revisión judicial constitucional, las normas de “common law” no quedaban ni quedan fuera del alcance del proceso democrático ordinario. De hecho, hay muchos autores que plantean que los jueces de sistemas civilistas son más poderosos que los de “common law”. Pero eso sí que requeriría su propia discusión.
Z. Teruoc
Se refería el sistema constitucional federal, pero cómo según la cita de Scalia que traes dice, Hamilton describía cómo debía ser el modus operandi del sistema por nacer basado en su visión de cómo funcionaba el “traditional judiciary” (basado en common law).
No intentaba “descartar la utilidad” del escrito de Hamilton (después de todo, yo mismo lo traje), pero aún con todo y su valor creo que precisamente con suspicacia es que hay que analizar todo documento si realmente queremos descubrir tal significado (además,debido a la imposibilidad de un acceso directo a un significado, toda interpretación es, después de todo, una especulación; las hay bien fundamentadas, y otras caprichosas, pero especulaciones son al fin y al cabo)
Por otro lado, en el caso de la cita que discutimos, el “original meaning” como método interpretativo carece de sentido, pues de lo que estábamos discutiendo es de cómo específicamente Hamilton veía el “traditional judiciary”, por lo que entiendo que Scalia sí estaba escribiendo sobre el “original intent” de Hamiton. Recalco la frase “Hamilton had in mind”.
Además, poco importa si en el siglo XX se hubiera decidido que no habría common law general federal (BTW, ¿Hamilton siempre supo la norma de Tompkins desde el principio?): siempre hubo y sigue habiendo common law federal en instancias particulares, el significado de conceptos tanto estatutarios como constitucionales se suele descifrar a base de common law, y más aún las cortes federal sí aplican common law estatal, por lo que los “judge-made law” estuvo y sigue estando presente en cortes federales aún cuando supuestamente no exista common law federal (y digo supuestamente, porque normas como Miranda me hacen pensar otra cosa, y más la justificación Dickerson de tal regla , el célebre “the warnings have become part of our national culture” que más que mero Stare decisis interpretativo evoca a la tradición jurídica como fundamento para mantener normas creadas por jueces del common law).
Me perdí un poco con repecto a «que los estatutos de las legislaturas prevalecían sobre las normas de “common law”»…no creo que haber escrito algo que contradigo eso.
Saludos.
Sí, la disidente de Roper discute lo que dijo y “pensaba” Hamilton, pero, a mi juicio, la opinión trae la cita para ilustrar sobre qué se le representó a los constituyentes sobre el significado de la Const. Ello es característico del método que Scalia tiende a utilizar en sus opiniones. Como dije, él expresamente ha rechazado que lo importante sea la intención de los redactores del documento sino que sostiene que lo importante es qué habrían entendido los constituyentes sobre el significado del texto de la Const. al momento de ser aprobada.
El hecho de que las cortes federales apliquen “common law” estatal es irrelevante para propósitos de la discusión. Ello pues el que lo hagan no milita en contra del argumento de quienes abogan por limitar el poder de revisión judicial. La aplicación del “common law” estatal NO se presta para invalidar estatutos adoptados por los representantes electos, por lo que no es ni remotamente tan poderosa (y peligrosa) como la revisión judicial, que es la institución que tiene serios matices antidemocráticos.
Sobre si Hamilton sabía que Tompkin se resolvería de la forma en que se hizo, obviamente no lo sé. Pero me parece convincente el argumento de que debido a que la Const. estableció áreas en las que las cortes federales desarrollarían “common law” (almirantazgo, Derecho internacional consuetudinario (“law of nations”) y otras), “it follows” que se entendía que fuera de esas áreas no habría “common law” federal. Y si bien Tompkin es de 1938, desde 1812 el TS comenzó a descartar que las cortes federal tuviesen poder de crear “common law” federal en áreas distintas a las mencionadas. De todos modos, la fecha en que se emite una decisión me parece de poca ayuda a la hora de evaluar si se ajusta a lo que la generación que aprobó la Const. entendía significaba determinada disposición. (Todavía hay partes que no se han interpretado aún. Y, a pesar de que el TS no había tenido la oportunidad de aclarar el significado de la Segunda Enmienda hasta el otro día, hay muchas fuentes que indican que lo decidido se ajusta bastante al significado que la población le daba a esa disposición en 1791.)
Sobre el poder de legislar por encima del “common law”, lo mencioné simplemente con el fin de argumentar que aún cuando Hamilton conocía la forma y manera en que las cortes operaban a finales del Siglo 18, éste sabía que ello no amenazaba al proceso democrático de la forma y manera que lo hace un sistema de tribunales con un poder revisión judicial excesivamente amplio. Ello pues cualquier norma creada a base de “common law” era fácilmente modificada legislativamente.
Se me olvidó decir que no concurro con la idea de que la norma de Miranda es una de “common law”. Si lo fuera, el Congreso podría eliminarla. Pero no creo que pueda argumentarse que la norma de Miranda pueda ser recovada de otra manera que no sea mediante otra decisión del TS o una enmienda a la Const.
Sobre Miranda: Diversos autores planteaban que la norma constituía un “constitutional common law”, debido a que tiene todas las características de las normas de ese tipo, y por ello planteaban que podía ser revocado por el Congreso, como el propio Supremo parecía indicar una y otra vez. Finalmente se dijo que no es revocable por constituir un “constitutional rule”. Si eso lo descalifica como “common law” es una cuestión semántica, porque si bien se puede plantear que si no puede ser revocado por la legislatura no es “common law”, también se podría decir que al ser “common law” basado en la constitución aún puede ser revocado, pero tendrá que ser mediante una revocación de igual categoría: la enmienda constitucional. De esta forma, “common law” nacido por vacío estatutario se revoca por estatutos, y “common law” nacido por ambigüedad constitucional se revoca mediante enmienda constitucional: dos niveles de lo mismo. Para mi eso no es otra cosa que un “common law”, tanto en forma como sustancia (por eso lo traje a colación) , pero en realidad esto es una cuestión académica con poca repercusión práctica; da igual si le llaman perro o caballo al cuadrúpedo, el lenguaje es arbitrario.
Para redondear mi posición sobre el tema, ciertamente las revisiones judiciales pueden ser una opción menos democrática que un sistema sin dichas revisiones, o con unas más atenuadas. Sin embargo, no tengo ningún conflicto ideológico con ello, porque, según mi forma de ver las cosas, que algo sea más democrático no necesariamente implica que sea más acertado. De hecho, cuando leo en los Federalist Papers no leo las ideas de unas personas preocupadas por hacerle apología a la democracia como un fin en si mismo, sino a unos hombres preocupados por cómo construir un sistema equilibrado que evitara los excesos y abusos de poder y que pensaban que la democracia representativa (o república) era un buen método para intentar vivir en ese equilibrio social. Si fuera solo cuestión de más democracia y eliminar todo lo que tenga “matices antidemocráticos”, bien pudieron haber optado por un sistema de democracia directa, porque no hay proceso más democrático que aquel que va en busca del consentimiento del ciudadano para cada cuestión a legislarse, pero no solo no se optó por ello, sino que se la calificó como peligrosa para los derechos de las minorías y los individuos.
Ese es el espíritu que leo en Hamilton: la creencia en la necesidad de instituciones sociales mientras a su vez se desconfía de ellas (incluyendo, por duro o elitista que parezca, a “el pueblo” como colectivo) y se crean contrapesos para limitar su poder. Yo no creo en esa confianza excesiva que me parece tiene Mark Tushnet en el sistema legislativo. Sí creo que, si vamos a tener un sistema republicano, la mejor forma de conseguir ese equilibrio es con una rama judicial fuerte, con unas funciones diferentes a las otras, claro, pero con solo una fuerte voluntad popular por encima de ella a la hora decidir que ordena esa ley de las leyes que entiendo que debe seguir siendo la constitución, en vez de meramente una fuente de inspiración de las mismas. Ese el proceso permite que todos los días simples individuos enfrenten todo el aparato gubernamental con posibilidades de salir airosos (Tushnet plantea que para cada abuso de poder sólo hay que gritar “síganme los buenos” y movilizar el proceso político, pero en el mundo real las cosas no funcionan así; no se crean movilizaciones para cada problema de cada individuo, pero las garantías constitucionales y las revisiones judiciales sí pueden ayudar a poner un freno al poder del estado caso a caso).
Bueno, si quieres llamarle “constitutional common law” no tengo problema con ello (como dices, ello es semántica). En fin, el punto es precisamente si pone la norma fuera del alcance de la revocación por medio de la vía democrática.
Lo de “democracia representativa” me parece una redundancia insalvable, pero eso es harina de otro costal… La pregunta es si la revisión judicial es una institución política compatible con ese concepto.
Tampoco creo que decir que los asuntos se pueden atender a base del proceso democrático (pardon me, pero la propuesta de Tushnet no es tan simplista como “síganme los buenos”) es ingenuo. No perdamos de vista que en muchos países la revisión judicial no es la norma. A fin de cuentas, me parece que más ingenuo es pensar que se logra un “balance adecuado” al sentar un grupo de menos de 10 sabios con bata negra a decidir qué derechos tienen los individuos y que ese grupo es quien “pone freno” al Estado. Así también me parece sumamente ingenuo suponer que las decisiones sobre cuáles derechos deben ser respetados no son partes del cálculo político inherente al ejercicio de poder gubernamental. Pero, at the end of the day, quizá (como sugieren Tushnet y otros) la existencia de esa ilusión es la razón de ser de instituciones como la revisión judicial.
Z. Teruoc
Si el ” “constitutional common law” establece una “norma fuera del alcance de la revocación por medio de la vía democrática”, igual lo hace el “original meaning” porque no hay otra forma de revocar ese significado original que con una enmienda constitucional: exactamente, ni más ni menos, el mismo método necesario para revocar el constitucionalismo tipo common law.
En cuanto al segundo párrafo, Estados Unidos, como dije, nunca ha sido una democracia pura. En cuanto a si la revisión judicial es “compatible” con el concepto de democracia, la cuestión es que tanta “mediatización” estamos dispuestos a tolerar entre la voluntad popular y el poder del sistema (¿son democráticas las agencias administrativas cuasilegislativas? ¿son democráticos los gabinetes de ejecutivos no electos? ¿son democráticos los jueces no electos?). En dónde tiramos la raya entre los aceptable y lo intolerable puede ser objeto de discusión, pero plantear la cuestión en los términos que pones de compatibilidad “con ese concepto”, como si fuera algo inmutable ya dado por naturaleza, me parece demasiado platónico para estas alturas. Además, como te dije, yo no creo en fundamentalismos ideológicos de ninguna clase, ni aún uno de apariencia benigna como el democrata; que algo sea “más democrático” no necesariamente significa que es más acertado, además de que es más que evidente que el espiritu del diseño del sistema es la preocupación por el equilibrio, no en la democracia como un fin en si mismo.
En el tercer párrafo no hay nada que se puede discutir racionalmente: a ti te parece ingenuo, pues a mi me parece que no.
Saludos.