Puig Brutau y la jurisprudencia como fuente de derecho

Del libro La Jurisprudencia como fuente de derecho: interpretación creadora y arbitrio judicial. Bosch, Casa Editorial, Barcelona

La peculiar orientación de la presente obra seguramente justifica la tentativa de proporcionar, en esta introducción, una impresión global o visión de conjunto de la finalidad que persigue. Ciertos lugares comunes que predisponen a malentender lo que se lee, han de ser eliminados en la media de lo posible. Nuestro propósito se dirige a llamar la atención sobre la realidad de que la jurisprudencia y el arbitrio judicial son fuente de Derecho con un alcance muy superior al que suele admitirse. Hay que abandonar la ilusión de que sólo interviene en la decisión de las controversias el Derecho emanado de fuentes oficialmente proclamadas y admitidas. Quienes creen que los preceptos solemnemente promulgados permiten en todos los casos hacer la reducción de la norma general a los limites de una decisión particular, incurren a nuestro juicio en una ilusión peligrosa por confundir lo que está dispuesto que las cosas sean con lo que ellas, terceramente, se obstinan en ser.

Esta confusión late en el fondo de la vieja polémica acerca de si es preferible un gobierno de leyes o un gobierno de jueces, que desde hace tiempo ha sido razonablemente resuelta en el sentido de preferir la certidumbre de la norma a la versatilidad del hombre. La dificultad estriba simplemente en lograr que esta solución sea algo más que unas palabras escritas sobre el papel. Es necesario darse cuenta de que, después de quedar resuelto el problema en el sentido expresado, se impone reconocer nuevamente la realidad de que la aplicación de la norma ha de hacerse a través de un instrumento tan irregular como el representado por el criterio del hombre ante las circunstancias concretas de cada caso. Proclamamos la primacía de la ley, pero dependemos, en cuanto a su eficacia, de cómo la aplica el juez. La razón de que así suceda creemos que es sencilla y este libre trata de ponerla de relieve. Para sintetizarla en pocas palabras diremos que la ley no contiene todo el Derecho que, en cada instante, necesita para su vida normal la sociedad. Por ello, quienes tienen a su cargo la misión de interpretar y aplicar la ley realiza en muchos casos una función verdaderamente creadora.

Es necesario, pues, confundir o que las cosas son con lo que deberían ser. Cuando en este libro se afirma que los jueces crean Derecho a pesar de que el legislador tiene dispuesto que no lo hagan, no expresamos la creencia de que ello sea conveniente, sino que llamamos la atención acerca del hecho de que tal cosa ocurre casi siempre, en gran medida, por encima de todas las preferencias. Es decir, afirmamos una realidad que se impone con una rotundidad digna de una ley de la naturaleza y con la que es preciso contar precisamente para encauzarla. Lo deseable no se logra con sólo proclamarlo, pues hace falta mucho esfuerzo para que disminuya el margen e lo señalado como imperfecto. El reconocimiento de que es así en la realidad no ha de dar lugar a una actitud conformista, sino que ha se ser acicate y estímulo para que, con una crítica realista del razonamiento jurídico, el margen de arbitrio se reduzca en la medida de lo posible.

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