El tribunal que “legisla” y las objeciones positivistas a la misma

wessel_smedbager05“El camino es lo de menos.
Lo importante es llegar”

–Intro de la canción “Pal Norte”,
de Calle 13

Recientemente en una clase en la Escuela de Derecho (UPR) una profesora comentó que sus amigos españoles le decían que la forma en que se administra el derecho en Puerto Rico crea una gran incertidumbre jurídica, pues el derecho vigente depende “del ánimo con que se levante un juez un día”, haciendo alusión a que la doctrina legal mayoritaria de hoy, puede no serla mañana. Supongo que la conversación partía de la premisa de que, aunque en Puerto Rico, de yure, los jueces no tienen más poder que en juez de cualquier país civilista, pues se supone que no pueden ignorar lo establecido en el derecho positivo para comenzar a “legislar” desde el estrado, el derecho de facto puede ser otro. Lo cierto es que el hecho de que, quizás por su particular proceso histórico, al Puerto Rico ser una jurisdicción mixta, dónde se confunden, a pesar de la aspiración de muchos, constantemente el derecho civil con el “common law” anglosajón, los jueces puede que utilicen métodos de interpretación y administración de las normas adjudicativas que se pueden alejar mucho de lo previamente legislado, lo que bien podría traer la alegada incertidumbre que los juristas españoles, aparentemente más positivistas que los nuestros, señalan.

Ante este señalamiento, algunos en la clase comentaron  que el proceso legislativo no necesariamente crea menos certidumbre, pues bien “el legislador” puede cambiar todo un régimen legal de un día para otro, sin ni tan siquiera hacerlo de forma más paciente o mesurada. Se contestó esta observación diciendo que “al menos el legislador fue electo, pero al juez nadie lo eligió”. Tal contestación es una válida en otros contexto, pues da paso a una discusión necesaria sobre cuales deben ser los límites y poderes del poder judicial y legislativos. Pero con respecto a la cuestión de la “incertidumbre jurídica”, el argumento es un non sequitur. El hecho de que el legislador haya sido electo, nada tiene que ver con la presencia o ausencia de “incertidumbre jurídica”. Ese sería un argumento para otro tema que merece, y necesita, una discusión autónoma. No obstante, a pesar de ser un tema diferente que no admite el reciclaje de argumentos del tema original, de igual forma parte de un mismo debate sobre la forma en que en una sociedad se debería “crear” derecho.

¿Deben limitarse los jueces a atenerse estrictamente al derecho positivo sin aventurarse a ponerse “creativos” ajustando las normas legisladas, o incluso cambiándolas, si se consideran anacrónicas? Viejo debate es este. Según las perspectivas de los juristas más positivistas, la ley, justa o no, es la que se debe aplicar, y sus cambios y adaptaciones según el pasar de los tiempos deben diseñarse siguiendo el proceso legislativo, que es el facultado para crear o abolir leyes. Un ejemplo traído por la profesora en clase, luego de saltar al segundo tema, fue la incorporación por vía jurisprudencial del divorcio por consentimiento mutuo en Figueroa Ferrer y Morales, Ex Parte v. E.L.A., 107 D.P.R. 250 (1878), acto judicial que, a todas luces, modificó lo dispuesto por el artículo 97 del Código Civil, 31 L.P.R.A. sec. 331, en el sentido de que “[e]n ningún caso puede concederse el divorcio cuando la causa en que se funde sea el resultado de un convenio o confabulación entre le marido y la mujer o de una aquiescencia de cualquiera de ellos para conseguirlo”. Según la profesora, de no haberse adoptado esta posición, la presión del electorado haría mover el proceso legislativo para incorporar estatutariamente tal modificación, como, según ella, debería ser; pero al adaptar el derecho a los nuevos tiempos en los tribunales, se paraliza el proceso de creación de normas por vía legislativa, que es la más democrática. Es debatible que el divorcio por consentimiento mutuo finalmente se hubiera adoptado por una legislatura de haber inacción judicial, sobre todo ante el auge que el fundamentalismo religioso está experimentando en Puerto Rico y en los Estados Unidos en los últimos tiempos. Pero aún partiendo de esta premisa, no necesariamente la creación de normas por vía judicial y no por vía legislativa es la alternativa menos adecuada o democrática. Se puede llegar al mismo sitio por diferentes caminos.

El supuesto carácter antidemocrático de la adopción de normas por vía judicial

Primero: En términos generales, aún con la creación de normas por vía judicial, la última palabra la tienen los cuerpos legislativos. Ante una decisión judicial que no esté basado en derecho constitucional, el legislador tiene la potestad de darle el visto bueno a la norma, codificándola en un estatuto, o de modificarla legislando de forma radicalmente opuesta a lo dictado por un tribunal.  Ejemplos sobran sobre estas dos tipos de interacciones.

El que el proceso completo de creación de normas no recaiga, en su totalidad, en funcionarios electos no hace al sistema poco democrático si la función de los no electos depende al fin y cabo de los electos, o, más aún, de los electores. Es más, es imposible que sea de otra forma, pues sino tendríamos que tildar de antidemocráticos e ilegítimos los imprescindibles reglamentos administrativos hechos por agencias ejecutivas dirigidas por miembros no electos del gabinete, e incluso gran parte de la propia legislación sería ilegítima, en la medida en que fue creada por asesores no electos de legisladores. Si bien parece absurdo tildar de antidemocrático un proyecto de ley redactado por un asesor, debido a que tal producto fue, y en todo momento es, posible por el visto bueno del funcionario electo, también es absurdo tildar de antidemocrático dictámenes judiciales, cuando de igual forma éstos están subordinados o a la voluntad legislativa, o a la voluntad directa del pueblo en materia constitucional.

Resolver conforme a la norma deficiente y las victimas de tal proceso

«Constituye una realidad inescapable, sin embargo, el hecho de que nuestra
Asamblea Legislativa ha rehusado actuar al respecto a pesar de los llamados
que a esos efectos se le han hecho…No vislumbrándose que lo haga en un futuro
cercano e ignorando las razones que tenga la Asamblea Legislativa para su inacción,
no podemos eludir la obligación de esbozar una norma que corrija la injusticia»

Almodóvar v. Méndez Román, 125 D.P.R. 210 (1990).

(Sobre la adopción por vía judicial de un nuevo plazo
prescriptito para las acciones de impugnación
de reconocimiento e impugnación de legitimidad de hijos).

Segundo: La tesis positivista parece plantear que en las situaciones en que una legislación parezca injusta, lo legitimo y democrático es darle paso, y aplicarla tal y cual es, para así animar al proceso legislativo a ejercer su función de creación de leyes. De esta forma, se establece la necesidad de que haya “victimas” de las leyes, para que estas ultimas puedan mutar conforma el paso del tiempo.

No me parece que las personas, en sus desgracias, sean las que deban servirle de apoyo al derecho, sino la inversa. Es el derecho quién está para hacerle justicia a los individuos. Ante tal situación, no veo ilegítimo que la inacción legislativa se interprete como una delegación implícita al poder judicial para resolver controversias conforme a su criterio. Tal a sido el caso del campo del derecho extracontractual, regulado legislativamente por apenas un puñado de artículos del Código Civil que han tenido que ser ampliamente interpretados y reinterpretados, y extrapolados judicialmente, siempre de forma subordinada al visto bueno legislativo.

Conclusión

En fin, que la idiosincrasia o las prácticas judiciales de un país fuertemente influenciado por los métodos del “common law” sean alegadamente diferentes a la forma en que se administra el derecho en los países puramente civilista (de realmente existir tal cosa), no hace que los objetivos comunes de resolver conforme a las nociones sociales de justicia, y amparados en la legitimidad de un proceso democrático, no se cumplan. Como se dijo, diferentes caminos no necesariamente conducen a diferentes destinos.

Es comprensible la objeción de que “los tribunales no están para legislar, sino para simplemente interpretar”, pero debe ser igualmente comprensible que los contornos entre la legislación y la interpretación son muy difusos, sobre todo cuando muchas fuentes de derecho (como la constitución) establecen pautas deliberadamente generales cuya interpretación necesariamente a de cambiar con el tiempo, “creando”, de facto, nuevas normas bajo viejos textos. Después de todo, la estricta y radical separación de poderes, además de impracticable (la existencia del derecho administrativo da fé de ello) ya es, generalmente, reconocida como una ficción jurídica: necesaria, pero ficción al fin y al cabo.


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